国际商事调解·面向未来的争议解决 II

北仲代表团参加联合国国际贸易法委员会第二工作组第六十六次会议

2017年2月6日至10日,联合国国际贸易法委员会(以下简称贸法会)第二工作组(争议解决)第六十六次会议在美国纽约联合国总部召开,北仲受邀作为观察员,由北仲业务一处处长丁建勇、仲裁员杨小川和纪格非、高级品牌管理主管许捷、仲裁秘书邓锐组成代表团参加本次会议。

贸法会第二工作组(争议解决)长期以来致力于国际争议解决的相关国际条约、示范法文本的研究和制定工作。2014年,贸法会就和解协议跨国执行问题进行了论证(A/CN.9/822),并在2015年贸法会全体大会第四十八次会议中正式确定第二工作组将自其第六十三次会议开始,组织论证、起草一份旨在促成国际商事调解(conciliation)所达成协议跨国执行的相应文件(A/CN.9/832)。经过第六十三届至第六十五届会议的讨论,第二工作组目前初步拟定了相应文件的框架,并协调各国政府代表团的立场主张和利益诉求,逐步聚焦至和解协议的法律效力、司法程序或者仲裁程序过程中达成的和解协议、为和解协议当事人提供选择不适用办法或选择适用办法;各国就选择适用办法的效力作出声明、调解过程以及调解员行为对执行程序的影响,以及文件的形式等五方面问题的研讨和磋商(A/CN.9/WG.II/WP.200)。

本次会议中,超过100个国家代表团及观察员代表团参会。各代表团根据贸法会工作组的议事规则,经过五天紧张的研讨和磋商,在前述焦点问题中均取得了一定进展。首先,在观点分歧较大的代表团之间进行了多轮正式和非正式磋商,最终就表达和解协议法律效力的条款中达成了一定程度的共识——各国均认为应该采取明确区分执行所在国及和解所在国的表述,并基本认同就可执行和解协议的涵摄范围应采取恰当的遣词,使得此文件覆盖的可执行和解协议与海牙《选择法院协议公约》、《纽约公约》等公约覆盖的其他可执行法律文书范围既不重合又能够相互补充(eliminate overlaps and gaps)。其次,关于调解员行为对执行程序的影响条款,虽然各国政府代表团仍然分歧较大,但鉴于观察员代表团几乎一致主张调解员行为不应或较轻程度影响当事人达成和解协议的意愿,且现存调解示范法本身予以规定的公平对待、独立、中立原则较为抽象,故各方均做出了重大妥协。最后,就公约形式和示范法形式的选择而言,各国代表团几乎一致同意工作组基于讨论进展,应同时准备/修订一份公约草案及示范法草案。

北仲代表团首次作为观察员身份,在认真学习贸法会工作组议事规则的基础上,集中就可执行和解协议的涵摄范围及调解员行为对执行程序的影响条款发表了意见。基于北仲自身的争议解决实践及对于中国仲裁调解实践的观察,北仲代表团发言指出:第一,调解行为不同于裁判行为,假使认为调解员行为可以成为否定和解协议效力的条件,这就使得调解自愿性存在了理论上的悖论;第二,此类文件应赋予某项争议解决方式足够的可执行预期,尽量简洁表述、限制实体审查。这是《纽约公约》之于仲裁的成功基础、是北仲等中国仲裁机构在过去二十余年蓬勃发展的基石,也应是本次文件起草应坚持的基本原则;第三,从国际公约和示范法两个不同的层面分析,本次讨论初稿中所载“公平对待”(fair treatment)和“显著失误”(manifest failure)在执行过程中可能面临风险,由此带来的执行所在国司法审查的不确定性也不容小觑。若以国际公约行文,则应采取便于执行所在国司法审查操作便利的表述。第四,基于本次研讨修改后的二稿所涉“可适用标准”(standards applicable)应增设限缩性表述,基于调解自愿性所覆盖的规则及标准,在机构调解的情况下应严格限制司法审查机关不予执行过程中对于该概念的解释权限,以不突破当事人事先约定和预期为限。整体上看,北仲代表团的发言基本融入工作组会议的讨论之中。作为观察员,北仲及时贡献了北仲实践的经验和对于中国争议解决发展的观察。

作为制定国际争议解决规则的重要平台,贸法会对于调解的重视程度和研究深度占据着显著的领先地位。尤其值得中国调解从业者以及关心中国调解行业发展的相关方注意的是,贸法会第二工作组当前研讨的基础是以促进国际商事争议解决效率为目标,相关文本行文措辞以普通法系市场化的调解经验为主线。虽然在各方的大力支持下,我国调解行业近年取得了较大发展,但无论从具体调解行为来还是从调解机制体制规划来看,我国实践中普遍存在的调解理念和调解方法仍有较大发展改善空间。即便在本次会议讨论完成后所形成的文件之中,仍然难以体现我国目前调解中的一些急切需求(如关于虚假、恶意参与所引发的第三人侵权问题以及调解无果的成本增加问题)。但值得肯定的是,调解对于国际商事争议解决的效果得到了各国代表团的普遍认可。现有文本无疑体现了各国代表团的此种认识,具备发挥调解之于国际商事争议解决的潜力,无疑也基本符合市场化调解发展的规律和要求。就北仲而言,我们认为这将有助于北仲多元化争议解决的长远发展,并将全力以赴。

此外,北仲此行还参加了JAMS与贸法会共同组织的调解漫谈活动,并与参会嘉宾积极交流。

北仲作为国内领先的争议解决机构,努力争取贸法会观察员席位参会,不仅希望提升中国争议解决行业的国际形象,并期待能为中国争议解决行业的发展争取更多的空间和话语权。同时,北仲也期待各方能够一同参与到相关议题的研究之中,协助北仲代表团进一步提升观察员的专业贡献,将更多有效的中国智慧和中国经验带到贸法会第二工作组的研讨之中。

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