香港竞争法:您需要知道的9项事情

早在2012年6月颁布,期待已久的香港法例第619章《竞争条例》(Competition Ordinance; 下称“该条例”),2015年12月16日在香港正式生效。该条例的重要性在于它是香港首个跨行业竞争法律制度。虽然这是一个值得欢迎的发展,我们却远远比国际社会和其他亚洲主要经济体系落后 - 新加坡早在2006年通过了一个完整的竞争法制度,而中国也在2008年实施了反垄断法。

1.何敦·麦至理·鲍富律师行在竞争法的经验

虽然该条例尚处于起步阶段,我们是首数家曾就竞争事宜为客户提供实质性意见的香港律师事务所。我们的合伙人伍家豪和律师马訢政曾为某国际知名时装品牌就其潜在的反竞争协议上给予法律意见,并提供了切实可行的解决方案,让该客户避免违反《竞争条例》。国际案件方面,伍律师连同美国竞争法律师代表一投资银行家处理一宗牵涉复杂金融产品的跨境合谋定价(Price-fixing)案件,并向美国司法部作出书面陈词(Attorney Proffer)为客户获取豁免起诉协议。

此外,早在2013年合伙人伍家豪参加了由国际律师协会(International Bar Association; “IBA”)的反垄断委员会在美国波士顿哈佛大学校友会举办的的午宴,并认识了竞争事务委员会首任行政总裁(2016至2016年) - Dr. Stanley Wong。在2016年7月伍律师在香港出席了另一IBA会议,并参加了“香港竞争法的未来”的研讨会, 与国际竞争法律专家包括竞争事务委员会的Mr. Carter Chim,墨尔本大学的Mark Williams教授以及星加坡WongPartnership律师事务所的Ms. Ameera Ashraf律师等交换宝贵意见。

基于我们在反垄断问题上的国际经验,本文致力讨论该条例的主要功能以及竞争事务委员会所发布的相关指引和实务指示。

2.监管框架

该条例有两大“支柱”:第一行为守则(First Conduct Rule)禁止两个或以上的业务实体之间的反竞争协议和参与经协调做法,而第二个行为(Second Conduct Rule)守则则禁止具有相当程度的市场权势的业务实体单方面滥用其市场优势。这些实质性条款均和欧盟的运作条例(The Treaty on the Functioning of the European Union; “TFEU”)第101条及102条非常相似。

而该条例的第三“支柱”–合并守则-在这个起始阶段意义相对地有限。有别于其他主要司法管辖区,该条例没有规定跨行业并购控制的制度。现时该条例的合并守的适用范围仅限于通讯业(该条例附表7第三条废除并取代《电讯条例》(第106章)的第7P条)。

该条例同时亦设立了两个专属机构 - 竞争事务委员会(下称“竞委会”)肩负双重功能 - 竞争的推动者以及调查和监管机构,而竞争事务审裁处(下称“审裁处”)则拥有审理竞争法案件的主要司法管辖权,并能就某些竞委会所作出的裁定作出复核。

要留意的是该条例第8条提供了一个深远的地域适用范围 - 无论反竞争行为在何地发生、协议是否在何地签订、任何一方是否在香港创立或拥有办事处,只要该反竞争行为损害了香港市场均受该条例管辖。

3.第一行为守则(First Conduct Rule)

该条例第6条禁止反竞争协议及经协调做法,其目的或效果为防碍 、限制或扭曲在香港的竞争。

(i)协议和经协调做法(Anti-competitive Agreements & Concerted Practice)

协议的定义非常广泛,其定义几乎捕捉所有书面或口头形式的协议和安排,包括非正式协议和任何形式的通信(包括电子邮件、即时消息等)。

根据竞委会的根据竞委会的第一行为守则指引(第2.27段),经协调做法是指“业务实体之间合作的一种形式。只要业务实体在知情的情况下进行实际合作以免却竞争的风险,即使它们之间没有达成协议,该合作亦会被视为经协调做法”。实际上,经协调做法这个概念向竞委会提供了一个后备选项,以针对那些违反竞争行为但又难以界定有“协议”存在的行为。

(ii)损害竞争的“目的”(Object)

第一行为守则禁止任何目的是损害竞争的协议。要确定某协议的“目的”,须对该协议的用途按其上文下理及其实施方法作客观的评估,而不仅仅是看协议各方的主观意图(第一行为守则指引第3.5段)。

(iii)损害竞争的效果(Effect)

如未能证明该协议的目的有损害竞争的成份,该协议仍可能因为具有损害竞争的效果而违反第一行为守则。此类协议必须在市场中一个或多个竞争元素构成负面影响,包括:(一)价格;(二)产量;(三)产品质量;(四)产品种或(五)创新性。

竞委会会采用一个假设“要不是”的测试去确定该协议有没有任何违反竞争的效果:把有关协议不存在下的市场表现,与相关协议存在时的目前市场表现作出比较。

(iv)严重反竞争行为(Serious Anti-competitive Conduct)

第一行为守则的一个特点是,它区分了严重的和非严重的反竞争行为。下列是被认为严重反竞争行为的竞争对手之间的横向“合谋”行为(cartel activities): (a)合谋定价:联合制定顾客价钱、折扣及价格范围; (b)瓜分市场:竞争对手之间分配产品/顾客/地区; (c)围标:与其他竞争对手同意不就特定竞投项目互相竞争; (d)限制产量:控制生产或销售产量以调高价格; (e)集体抵制:连手同意拒绝和特定一方做生意。

我们预料上述“合谋”行为将会是竞委会主要调查及执法目标。

4.第二行为守则(Second Conduct Rule)

该条例第21(2)条规定在市场中具有相当程度的市场权势的业务实体,不得藉从事目的或效果是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争的行为,而滥用该权势。

要评估该业务实体是否有违反第二行为守则,竞委会会采用两各阶段的分析:

第一阶段–“相关市场”(Relevant Market)及“相当程度的市场权势”(Substantial Market Power)

首先要界定“相关市场”并评估业务实体是否在这个相关市场具有相当程度的市场权势。

去界定什么是“相关市场”竞委会会着眼于其产品的层面及其地域的层面两方面(第二行为守则指引第2.6段):-

(i)产品市场(Product Market)

相关产品市场涵盖因产品特质、价格及预定用途而被买方视为可以互换或替代的所有产品。

举一个简单例子,如竞委会要评估香蕉和苹果是否属同一产品市场,竞委会会采用一个名为“假定垄断者”测试:如果一间垄断该市场的虚构公司(即“假定垄断者”)决定显著提高香蕉价格(比方说5%),消费者会否因此转为购买苹果作为香蕉的替代品? 如果答案是肯定的,那么“相关产品市场”便包括香蕉和苹果。

(ii)地域市场(Geographic Market)

相关地域市场涵盖所有买方能够或愿意寻找有关产品的替代品的地区或地域。

竞委会会采用类似“假定垄断者”测试来确定什么是相关地域市场。举一个相关例子,如果一间垄断该市场的虚构公司(“假定垄断者”) 决定在香港岛显著提高香蕉价格(比方说5%),消费者会否因此而转到九龙购买苹果作为香蕉的替代品?如果答案是肯定的,那么“相关地域市场”便包括香港岛 和九龙。

(iii)相当程度的市场权势(Substantial Market Power)

在确定了什么是相关产品市场及相关地域市场后,接下来的问题是怎样确定该业务实体是否具有“相当程度的市场权势”。竞委会认为当业务实体在相关市场没有充分有效的竞争约束时,该业务实体就具有相当程度权势。如果该业务实体有能力在持续一段时期(一般为两年以上)将价格提高至高于具竞争性水平,或将产品产量减少至低于具竞争性水平,但仍然有利可图,它很可能会被认为已经具有相当程度的市场权势(第二行为守则指引第1.7及3.2段)。

尽管市场份额(Market Share)是评估市场权势的一个重要因素,竞委会已经明确表明他们会考虑一系列因素以评估市场优势。因此无论是该条例或竞委会的指引都没有明定一个市场份额门坎作为界定市场权势的依据。这方针跟其他以市场份额门坎作指引的竞争法制度有着鲜明的对比。比如欧盟竞委会认为市场份额不足40%的业务实体是一般不被认为是具“优势”,而新加坡竞委会规定,市场份额超过60%的公司很可能被认为是具“优势”。

市场份额的指导性作用以及市场权势的定义将很可能成为该条例下的争议课题,审裁处未来的判决将会提供有用的指导。

第二阶段–滥用(Abuse)

拥有相当程度的市场权势本身不会受该条例制裁。但业务实体若拥有相当程度的市场权势,其滥用这权势而损害香港竞争的行为将会被禁止。在第二行为守则指引的第5段,竞委会列出部分被认为是滥用相当程度市场权势行为的例子:

(a)掠夺性定价 – 拥有相当市场权势的业务实体设定非常低的价格并故意放弃利润,企图逼使一个或更多竞争对手退出市场及╱或试图惩罚竞争对手

(b)搭售及捆绑销售 – 搭售是指供货商在销售一种产品(搭售产品)时附带条件要搭售另外一种产品(被搭售的产品)。捆绑销售是指含有两个或以上的产品组成套装以折扣价售出。如果竞争对手因此等行为在市场中被封锁,这些销售做法将会被视为违反竞争

(c)利润挤压 – 在上游市场的业务实体降低或挤压其下游市场竞争对手的利润幅度,使其后者无法有效的竞争

(d)拒绝交易 – 业务实体拒绝向另一个业务实体供应原料或以客观上不合理的条款供应有关原料。

(e)独家交易 – 业务实体透过独家交易安排来阻止竞争对手向其顾客销售产品,以封锁这些竞争对手。

5. 有关免责辩护- 豁免及豁除

该条例提供了数个豁免及豁除(该条例第30条及附表1):

(a)协议有助增强整体经济效益;

(b)协议订立的目的是为遵守法律;

(c)业务实体受政府委托去为整体经济利益经营服务;

(d)合并协议;

(e)影响较次的协议–(在没有任何严重反竞争行为下)第一行为守则豁免任何结合营业额收入少于2亿港元的公司协议和经协调做法。第二行为守则豁免了营业额低于$4千万港元的业务实体。

6. 调查及就防止导致自己入罪的权利(Right Against Self-incrimination)

香港竞争法制度采用了与美国、加拿大和澳大利亚相同的“检察模式”(Prosecutorial Model),即竞委会有权调查及起诉,但不能独自施加罚款或制裁。这与欧盟及大部分亚洲司法管辖区采用的“行政模式”(Administrative Model),即其竞争事务当局可以自行颁布裁决及施加罚款,形成鲜明的对比。

竞委会拥有广泛权力调查涉嫌违反该条例的行为,包括:

(a)根据该条例第41条,发出书面通知以索取文件或数据(“第41条通知”)

(b)根据该条例第42条,发出书面通知逼使有关人士出席会见(“第42条通知”)

(c)“黎明搜查”(Dawn Raid) – 从原讼法庭取得手令后进入及搜查处所

需要强调的是根据该条例第45条和调查指引的第45.1和45.2条,在调查会面中,任何人都不能行使保持缄默的权利(Right of Silence),或基于防止导致自己入罪的权利(Right Against Self-incrimination)而拒绝提供文件或解释。不过,此等以强制手段获得的供词在任何刑事法律或涉及罚款的诉讼程序中不会被接纳为证据。

7. 强制执行行动 - 告诫通知(Warning Notice)及违章通知书(Infringement Notice)

经调查后,如竞委会有合理理由相信有业务实体在第一行为守则下从事非严重反竞争行为,竞委会必须先发出告诫通知才可以向审裁处提出法律程序。

告诫通知是在香港竞争法体系下的其中一个特色–它给于涉嫌违法者一个纠正其行为的机会以避免审裁处诉讼。不过,告诫通知会在竞委会的网站上公布,这可能会损害该业务实体的名誉。值得一提的是,告诫通知是不适用于涉嫌违反第二行为守则的行为。

另一方面,如竞委会有合理理由相信严重违反竞争行为或违反第二行为守则事件经已发生,在决定向审裁处提出法律程序前,竞委会可向该涉嫌违法者发出“违章通知书”(但这不是必须程序)。违章通知书的目的是给于涉嫌违法者一个机会作出承诺及遵守该通知书的规定,而不用经历审裁处的法律程序。

除上述选项外,竞委会可向违反了任何第一或第二行为守则的业务实体向审裁处提出法律程序。

8. 审裁处法律程序

审裁处是一个专门订立的竞争法法院,负责处理及裁定有关竞争法事宜,它也是该条例下唯一一个拥有权力施加制裁的当局。审裁处由原讼法庭法官组成,并有着与原讼法庭相同的司法管辖权。除了非正审聆讯会在内庭进行外,审裁处的所有聆讯必须在公开法庭上由裁判委员进行。

审裁处的所有法律程序是按第619D章《竞争事务审裁处规则》、第4A章《高等法院规则》以及竞争事务审裁处实务指示1和2所进行。竞争事务审裁处实务指示1罗列了审裁处的法律程序,而竞争事务审裁处实务指示2则列明了有关审裁处法律程序机密数据的常规。

9. 制裁

审裁处有权向违反该条例的一方施加广泛的制裁,包括:

1. 罚款– 罚款总额不得超过违法方在有关年度的香港营业额的10%(上限为3年);

2. 取消董事资格令,该限期不得超过5年;

3. 就因违反竞争行为而受损失的人作出赔偿;

4. 归还非法利润或已避免的损失;

5. 其他合同及行为形式的制裁以终止该违反行为及为相关市场恢复有效的竞争;

6. 命令违反该条例的一方支付竞委会的调查费用。

值得指出的是,有别于其他司法管辖区(如英国),在香港的竞争法体系下,该条例只提供民事性质的制裁而并无任何刑事惩罚(妨碍委员会调查或提供虚假信息之罪行除外)。

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撰文:合伙人伍家豪及律师马訢政

中文译本:见习律师卢慧君

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