拉丁美洲争议解决介绍

作者:Paul E. Mason 香港国际仲裁中心仲裁员 2015年5月14日

“作为CGA的一位专家,我很高兴看到CGA平台吸引了许多关注海外争议解决的中国投资者和用户。我所提供的有关拉丁美洲地区商事纠纷仲裁与调解的文章也获得了不少用户的点击阅读。未来,希望能与CGA共同努力,提供更多资讯和服务。”

作为香港国际仲裁中心的新任仲裁员,我希望借此机会与各位与香港国际仲裁中心的成员谈谈拉丁美洲地区。由于我在巴西工作和生活多年,因此讲话中将着重介绍巴西。

个人经历:曾担任大型跨国资讯公司数字设备公司(Digital Equipment Corporation)、甲骨文公司(Oracle)和3Com公司拉美地区法务总监,以及一家巴西的计算机网络通信公司的美国区法务总监。上述工作经历让我可以从用户角度更多地了解拉美地区的仲裁、调解与诉讼制度。

商务/法务/仲裁:建议不要对多数拉美国家采取一刀切的做法。虽然拉美各国的语言与法律制度相似,但彼此之间仍有较大的不同。花点时间找出这些不同,这点非常重要。

  • 巴西:金砖国家中,中国为什么要关注巴西?巴西为什么要关注中国?
  • A. 自然资源(巴西的油气资源:中国参与陆地/近海油气区块开发;中国的国家开发银行对巴西石油公司Petrobras提供35亿美元融资;巴西铁矿石出口几乎全部销往中国;巴西淡水河谷公司在中国的采矿活动)
  • B. 农产品(巴西米纳斯吉拉斯州的奶制品;巴西是世界第二大大豆生产国)
  • C. 电子行业(华为的数码相机技术)及其他进出口贸易
  • D. 制造与装配:Jospe 卡车一体化装配车间
  • E. Demarest Advogados 律师事务所的巴西籍华人律师Jun Zhang统计:
    • 能源行业:中石化、中石油、中海油与国家电网等
    • 银行业:国家开发银行、中国建设银行、中国银行等
    • 汽车行业:奇瑞、江淮、力帆、比亚迪
    • 摩托车:TRAXX 和宗申
    • 重型机械:三一重工、中联重科、厦门重工和柳工等
    • 航空公司:中国国航
    • 船运业:中远集团与中海运集团
    • 技术:峰火通讯、华为和中兴等
    • 基础设施:中铁与南车集团等

中国企业巴西营商—— 相关活动与领域

A. (由权亚律师事务所等机构发起的)“中国走出去”平台

B. 参与巴西公共管理部门组织的高铁投标

C.众多中国籍律师在巴西各大律师事务所任职

D.中国企业参与仲裁:我在美国期间曾担任一起(涉及中国企业的)金融业并购案的仲裁员。

提起争议之前(如合同起草阶段/拉丁美洲知名机构/就争议解决协议进行磋商/调解与仲裁条款/诉讼与仲裁)

  • 全球性机构:国际性合约标的金融巨大,通常该类争议由国际商会仲裁。在巴西,国内仲裁案件,尤其是企业股东争议,通常也采用国际商会仲裁规则。对于与巴西企业打交道的中资企业而言,这点可能非常重要。
  • 伦敦国际仲裁院在拉美地区的影响相对较小,而在俄罗斯、亚洲或非洲影响力较大。
  • 国际争议解决中心/美国仲裁协会
  • 本地机构:巴西当地仲裁机构(位于圣保罗的巴西—加拿大商会、位于圣保罗和里约热内卢的商业管理学院、位于圣保罗的巴西圣保罗工业联合会)。哥伦比亚地区:波哥大商会

就争议解决条款进行磋商

  • 据本人担任公司内部律师的交易经验来看,争议解决确实是最后才敲定的条款。
  • 除非交易异常复杂,否则争议解决条款一般采用标准制式条款,内容并不十分详尽。但这样一来免不了会有麻烦,例如,管辖争议解决的法律本身并未在合同中加以定义,臭名昭著的Jirau大坝案即为其中一例【2011年Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA诉Enesa Engenharia SA一案】:此案中英国和巴西法院对争议应在伦敦仲裁或由巴西法庭裁决作出了相互矛盾的判决。
  • 选择巴西作为仲裁地时,城市一级仲裁机构仍需谨慎选择。就地方法院体验而言,里约热内卢和圣保罗最佳,里约热内卢的积压案件更少。
  • 某些国家较少采用传统的商事仲裁,如阿根廷——但与粮食行业有关的仲裁除外(这是因为国际投资争议解决中心裁决体验不是非常令人愉快。另外一方面,虽然该国具备非常完善的仲裁与调解制度,但是仲裁与调解之间看似存在竞争关系。这与巴西的情况完全相反)
  • 委内瑞拉——“双重管辖权条款”:即IT相关争议由美国法院管辖,商事争议通过国际商事仲裁解决。

调解 – 仲裁相结合机制

  • 机构内部合同起草或审查时经常使用该机制,我曾经多次处理该等仲裁与调解条款。
  • 确保在协议中明确载明调解条款的强制性
  • 拉美地区并非像中国一样普遍接受仲裁-调解相结合机制。这种机制中,仲裁员也同时担任同一案件的调解员。抵制该机制主要是出于保密考虑以及对角色混淆的顾虑。

诉讼与仲裁

  • 巴西司法系统目前受理案件数超过1亿。联邦最高(宪法)法院(STF)每年受理超过12.5万个案件,相比之下,美国最高法院每年仅受理约125个案件。
  • 巴西仲裁案件数目上升的原因:
    • 巴西宪法为社会立法,条例繁多,宪法几乎涵盖社会生活的方方面面;
    • 参与经济活动的公共实体数目很大,其中为数不少的实体选择对对方提起诉讼
    • 巴西人有诉诸法律的传统——客户将案件移交至律师之后,即开始失去对案件的控制权。某些案件经多轮上诉之后,审理时长可能长达10-20年。

争议(如选择仲裁庭/听审中的证据开示、证人证言,专家证人/文件证明等)

  • 选择仲裁庭:最起码在巴西,仲裁员倾向于由巴西籍律师担任。但是,最近巴西批准可以采用《国际货物买卖公约》进行仲裁以来,由于某些案件的准据法不一定为巴西法律,情况可能有所改变。
  • 巴西仲裁实践中,严格禁止与仲裁庭单方接触,但法庭案件中允许单方接触。
  • 除美国之外几乎所有地方都反感证据开示。拉美地区经常采用《国际律师协会关于国际商事仲裁的取证规则》的规定。作为一名仲裁员,甚至在对国内案件进行仲裁时,我也经常援引这些规定。
  • 巴西民法作为仲裁程序的准据法时过于依赖证据,法庭审理时同样如此。但是,作为一名仲裁员,我认为现场证人也非常有帮助,非常重要。

争议解决后(如和解以及该地区仲裁裁决的执行)

  • 巴西 —— 外国仲裁判决的执行由高等法院根据2005年宪法修正案加以管理。敬请留意,高等法院最新内部规章允许不予执行那些“违背人类尊严“的(外国)仲裁裁决。
  • 请注意,《纽约公约》规定了限制执行外国仲裁裁决的公共政策例外条款:如阿根廷国家电网公司案。

针对拉美地区的任何其他事宜(如:投资协议仲裁程序/政治稳定下的争议解决前景)

  • 公共管理仲裁——尤其是巴西,因该国许多经济活动由公共管理部门进行或提供资金支持。
  • 联邦与州级《公私合营与特许经营法》:可能影响中方投标的里约热内卢-圣保罗高铁项目。这些法律要求仲裁要求须在巴西以葡萄牙语进行。
  • 现行《巴西仲裁法》并没有明确授权公共管理部门(庞大的经济部门)参与仲裁。但是,《巴西仲裁法》2015年最新修正案却对此作了明确规定。参议院驳回了众议院提议的语义含糊且危险的修正案,该修正案呼吁与公共管理部门的仲裁应受“后定法规”的制约。

投资协议

  • 巴西 —— 目前仍未出现投资者-国家类仲裁案件,现有仲裁以商事仲裁为主。不同于阿根廷、玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉等邻国,巴西从未签订任何双边或多边投资协议。
  • 最近,巴西与莫桑比克签署了一项双边投资协议 ,但该协议更倾向于投资促进和争议预防,而非争议解决性质。投资争议留由政府间咨询委员会解决,因而,该流程不允许向私人投资者授予任何权利。巴西正努力与安哥拉、哥伦比亚、智利等国签署这一类型的双边投资协议。
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