劳动法与移民-中国

重要的用工文件

重要的用工文件包括劳动合同、员工手册、外籍员工派遣协议、竞业禁止协议及终止协议。许多用人单位经常错误地认为,他们可以采用其境外母公司或关联公司的用工文件,并在作微小改动或不作改动的情况下在中国使用该等文件。通常在发生劳动争议时用人单位才发现这一致命错误,并了解到该等文件可能在事实上无效或与中国法律相抵触。

用人单位要确保所有重要用工文件得以从中国法律角度审阅以确保其合规。该等审阅应包括并入国家和地方层面最新的法律变更。同样重要的是,用工文件与公司文件不同,必须以中文写就方具法律约束力。

社保、住房及福利待遇

中国规定了中国劳动者强制性社保制度,用人单位必须在预扣代缴其员工的社保份额外缴付用人单位应承担的份额。社保制度由“四险一金”构成:失业保险、养老保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。由于不同地区存在收入差异,中国社会保险制度的计算基础因地区而异。

2011年7月1日,中国新《社会保险法》实施,成为中国首个有关全国性社会保险制度的立法。

职工优先认股权

除针对中国上市公司的管理层激励期权计划外,中国法律中没有全面的立法对职工优先认股权作出规定。对于职工优先认股权计划,如果一家境外公司与中国员工订立职工优先认股权协议,从中国法律角度看,此协议并非必须受中国法律管辖。然而,至关重要的是,该等职工优先认股权协议应谨慎拟就,以免与中国法律相冲突,尤其是与国家外汇管理局第75号文(如果境外公司为非上市公司)或第78号文(如果境外公司为上市公司)中规定的注册登记相关事宜相冲突。

终止劳动关系与退工

2008年《劳动合同法》对终止劳动关系的范围作了限制规定:因雇员有过错由用人单位立即终止;用人单位以一定理由经提前三十日书面通知终止;经双方协商一致终止;或雇员自动辞职。然而,与某些西方法律相反,该法没有确认无故“随意”或单方面终止劳动关系。因此,至关重要的是要确保谨慎处理提前终止劳动合同事宜;如未能谨慎处理,可能导致劳动争议事件。由于中国劳动法的规定对员工有利,因此证明终止劳动合同为正当行为的举证责任完全在用人单位一方。

雇用外籍员工

为避免在雇用外籍员工之时适用中国法律,我们一般建议,该等外籍员工由用人单位的母公司借调到当地的中国子公司。借调或派遣协议需以适当方式拟就,以尽可能地降低由中国法律管辖劳动关系的可能性。该等协议可作为外籍员工与母公司订立的主劳动合同的附件,两份协议可受同一套外国法律管辖。最近,国家税务总局已加强对因借调安排引起的常设机构事宜的审查。因此,适当拟就借调或派遣协议变得更为重要。

此外,截至2011年10月15日,中国已出台有关要求外籍人士参加中国社会保险的新的行政法规(由于韩国和德国与中国签订有双边社会保险协定,该等国家的外籍人士可就指定险种享有豁免,并就参加及缴付中国的社会保险遵循不同的法规)。截至2012年4月,北京、天津、成都、青岛、广州和深圳等主要城市已实施前述新的规定。然而,上海尚未正式强制要求外籍人士参加中国社会保险;这意味着,在上海,用人单位可以自主选择是否为相关外籍人士参加中国社会保险。

性骚扰

有关性骚扰的法规在中国仍处于发展阶段,相对不成熟。相关规定散布于各个法律和地方法规中,而不是在某一具体文件中。尽管中国全国性法律规定,“不允许任何人对女子进行性骚扰”,但在全国层面,对“性骚扰”没有法律定义。意即,对“性骚扰”的定义须遵照一定的地方法规。例如,在广东省和广州市,性骚扰的定义是“通过语言、词汇、动作、图形、电子信息等形式对女子进行的任何形式的性骚扰”。

劳动争议的解决

中国法律规定,强制仲裁为任何劳动争议的第一争议解决手段。任一方对仲裁裁决不服的,可“上诉”地方人民法院。诉讼一般将涉及一审判决且经常会最终上诉高级人民法院。用人单位在劳动合同到期前终止劳动关系的提前终止案件中,用人单位承担证明提前终止为适当行为的举证责任。该举证责任仅能通过提供根据法律收集和/或保存的确凿相关证据而履行。就此而言,证据收集和保存工作不但耗时而且费用大。因此,用人单位必须在处理员工的问题上保持谨慎,尤其是考虑到在可能的情况下尽可能地减少劳动争议。因而必须建立中国合规劳动管理体系,包括保留员工工资和社保缴付、绩效考核、考勤记录、警告处分等的所有相关记录。

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